Alternatief voor aangekondigde bedrijfsopvolgingsregeling?

24 oktober 2023

Sommige familiebedrijven kunnen door verwatering van aandelenbezit geen gebruik maken van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR), terwijl beleggers er soms onterecht wel gebruik van kunnen maken. Vanwege een motie heeft de regering onderzocht of en hoe de BOR, door het verhogen van de minimale omvang van het bezit, in combinatie met een verruiming van de verwateringsregel, meer gericht kan worden op familiebedrijven.

Huidige situatie toegang tot de BOR

De toegang tot de BOR staat nu open voor elke Inkomstenbelasting-ondernemer en aanmerkelijk belangaandeelhouder. Van een aanmerkelijk belang is sprake bij een deelname van 5% in het in totaal geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap maar door de aansluiting bij het (ruimere) aanmerkelijk belang-begrip is het mogelijk dat ook belangen met een relatief zeer beperkte kapitaaldeelname of waarmee beperkt ondernemingsrisico wordt gelopen in aanmerking komen voor de BOR. Te denken valt aan een zogenaamd ‘soort-aanmerkelijk belang’, waarbij de kapitaaldeelname heel gering kan zijn, bijvoorbeeld slechts 0,01% van het in totaal geplaatste kapitaal, maar wel ten minste 5% van een soort aandelen. Ook kunnen bijvoorbeeld opties kwalificeren voor de BOR terwijl deze niet volledig meedelen in het risico van de onderneming.

Kabinetsvoorstel

Het kabinet stelt voor de toegang tot de BOR te beperken tot gewone aandelen die volledig meedelen in de winstgerechtigdheid en liquidatieopbrengst met een belang van ten minste 5% in het totale geplaatste kapitaal. Een uitzondering hierop is dat de verwateringsregeling (een indirect aanmerkelijk belang van ten minste 0,5% dat uitsluitend is verwaterd door vererving, huwelijksvermogensrecht of schenking) blijft gelden voor gewone aandelen. Deze voorgestelde maatregel wordt opgenomen in het Belastingplanpakket 2025 met als beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2026.

Vanuit familiebedrijven aangedragen alternatief

Vertegenwoordigers van een aantal grote oude familiebedrijven hebben een alternatief aangedragen: de erflater of schenker met zijn familie moet een belang van minimaal 25% hebben om in aanmerking te komen voor de BOR. Hierbij wordt onder familie verstaan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de eerste familiaire aandeelhouder. Als aan deze familietoets wordt voldaan, wordt geen ondergrens gesteld aan het belang dat de erflater of schenker zelf moet houden. Dit kan dus minder zijn dan 5% en zelfs minder dan een indirect aanmerkelijk belang van 0,5%. Daardoor kan volgens dit alternatief de verwateringsregeling vervallen. Ook zou in dit alternatief de BOR minder toegankelijk worden voor beleggers, zodat onbedoeld gebruik wordt voorkomen.

Kabinetsreactie op aangedragen alternatief

Kern van dit alternatief is het 25%-belang met de familie ongeacht de omvang van het belang van de erflater of schenker zelf.

Het doel van de BOR is te voorkomen dat belastingheffing bij vererving of schenking de continuïteit van bedrijven, zowel familiebedrijven als niet-familiebedrijven, in gevaar brengt doordat daarvoor middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Het alternatief leidt ertoe dat kleine belangen die niet kwalificeren als een aanmerkelijk belang, die niet voldoen aan de voorwaarden voor de verwateringsregeling of die momenteel in box 3 vallen, in aanmerking kunnen komen voor de BOR mits samen met de familie tenminste 25% belang bestaat. Bij zulke kleine belangen komt de continuïteit van de onderneming niet in gevaar. In het voorstel van het kabinet worden kleine belangen – gewone aandelen met een belang van minder dan 5%, behoudens de huidige verwateringsregeling die blijft bestaan – daarom als belangen van beleggers beschouwd die niet voor de BOR in aanmerking komen.
Een nadeel van het door grote oude familiebedrijven aangedragen alternatief is dat de BOR niet meer toegepast kan worden bij verkrijging van belangen van 5% tot 25% indien niet is voldaan aan de bij het alternatief relevante familietoets. Bij belangen van minimaal 5% kan echter wel sprake zijn van een reële bedrijfsopvolging waar de BOR voor bedoeld is. Te denken valt aan een samenwerking tussen vijf personen met ieder een belang van 20% die door deze toets wordt uitgesloten. Het uitsluiten van deze groep kan nadelig zijn voor de continuïteit van die ondernemingen.
De rechtvaardiging voor een fiscaal andere behandeling van familiebedrijven versus niet-familiebedrijven langs deze lijn ontbreekt. Daardoor bestaat het risico dat dit alternatief niet voldoet aan de staatssteunregels en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Er is mogelijk sprake van ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Dit is toelaatbaar indien voor die ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Invoering van een familietoets met als oogmerk familieleden met een (zeer) klein belang in aanmerking te laten komen voor de BOR terwijl anderen met een regulier aanmerkelijk belang niet meer in aanmerking komen voor de BOR met als argument het tegengaan van onbedoeld gebruik van de BOR lijkt onvoldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid tussen bijvoorbeeld de ondernemer met 20% zonder familiebanden en iemand met een belang van 0,5% of minder maar met familiebanden.
Uitgangspunt in dit alternatief is dat de familie (nog steeds) een belang van minimaal 25% in een bepaalde vennootschap (dezelfde als zeven generaties geleden?) heeft. Dit heeft gevolgen bij herstructurering van die vennootschap door overnames, fusies en splitsingen, bij opheffing of het failliet gaan en als een vennootschap andere activiteiten start. Dit heeft negatieve gevolgen op bedrijfseconomisch wenselijke aanpassingen van ondernemingen.
Als indirecte belangen van minder dan 0,5% ook gaan kwalificeren voor de BOR, leidt dit tot een toename van de complexiteit.
Het dragende element in het alternatief is het familiebegrip. Hierbij wordt onder familie verstaan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de eerste familiaire aandeelhouder. Voor de oude familiebedrijven lijkt dit vrij eenvoudig maar het zal niet altijd duidelijk zijn wie de eerste aandeelhouder binnen de familie is en dit aannemelijk te maken. Te denken valt aan uit het buitenland afkomstige personen. In de praktijk zijn complicaties te verwachten. Niet elke onderneming is gestart door één persoon. Zo voldoen de nakomelingen van twee broers die een onderneming zijn gestart, aan het familiebegrip voor zover het de aandelen van hun ((over)groot)vader betreft maar niet voor zover het de aandelen van hun (oud)oom betreft. Een andere complexiteit ontstaat door belangen van vroegere echtgenoten/partners/fiscale partners en hun (pleeg-/schoon)kinderen. Te verwachten is dat invoering van dit alternatief de uitvoering complexer maakt.

Gelet op het voorgaande wordt dit alternatief niet verder uitgewerkt en uitgevoerd.

Varianten verruiming verwateringsregeling

Het kabinet stelt voor om de toegang tot de BOR te beperken tot gewone aandelen met een belang van ten minste 5%. De BOR wordt daarmee meer gericht op verkrijgingen waarvoor de regeling bedoeld is. In het kabinetsvoorstel blijft de verwateringsregeling voor reguliere aandelen. Deze regeling houdt in dat een indirect aanmerkelijk belang van ten minste 0,5% dat uitsluitend is verwaterd door vererving, huwelijksvermogensrecht of schenking desondanks in aanmerking kan komen voor de BOR.

Onderzocht is of het mogelijk is om de verwateringsregeling te verruimen. Daarbij waren twee varianten in beeld. In de eerste variant wordt het minimumbelang voor een indirect aanmerkelijk belang verlaagd tot bijvoorbeeld 0,1%. In de tweede variant vindt een andere aanpassing plaats, namelijk dat de BOR ook van toepassing kan zijn op verwaterde belangen van minder dan 0,5%, mits deze verkrijgingen een bepaalde minimale waarde hebben, bijvoorbeeld € 10 miljoen. Bij een verkrijging van € 10 miljoen ondernemingsvermogen is sprake van een te betalen schenk- of erfbelasting van circa € 500.000 in 2025.

De eerste variant draagt niet bij aan het doel van de BOR omdat bij kleine belangen de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt.

Het is de vraag hoe de tweede variant zich verhoudt tot het doel van de BOR, het kan immers gaan om een verhoudingsgewijs klein belang maar van een substantiële waarde. De Afdeling advisering van de Raad van State vraagt uitdrukkelijk naar een dragende motivering voor de BOR. Als beargumenteerd kan worden waarom een verlaging van het minimale belang voor de verwateringsregeling (tweede variant) vanuit het doel van de BOR wenselijk/noodzakelijk is, zal vervolgens toetsing moeten plaatsvinden aan de staatssteunregels en aan het gelijkheidsbeginsel. De voorzichtige inschatting van de uitvoerbaarheid van beide varianten is dat ze, afhankelijk van hun vormgeving, niet tot noemenswaardige verslechtering hoeven te leiden. De precieze uitvoeringsgevolgen zouden met een Uitvoeringstoets moeten worden vastgesteld.

Andere varianten: strengere toegangspoort of dubbele entree

Andere varianten dan de hiervoor genoemde leiden ofwel tot een strengere toegangspoort ofwel tot een dubbele entree. Van een strengere toegangspoort zou sprake zijn door de voorgestelde maatregel aan te vullen met een extra voorwaarde dat bijvoorbeeld 50% van de aandelen en van het stemrecht in handen van één familie moet zijn. Deze variant komt niet tegemoet aan de behoefte vanuit oude grote familiebedrijven voor versoepeling voor een schenker of erflater met een zeer klein belang in zo’n bedrijf. Dit zou bovendien toepassing van de BOR naar verwachting niet eenvoudiger maken en tevens ertoe leiden dat bij reële bedrijfsopvolgingen de BOR in veel gevallen niet meer kan worden toegepast. Wel zou hiermee kunnen worden voorkomen dat de BOR kan worden toegepast bij een willekeurig aanmerkelijk belang dat door vermogenden wordt aangeschaft. Daartoe dient ook de voorgestelde maatregel dat alleen gewone aandelen met een minimaal belang van 5% in het geplaatste kapitaal nog toegang hebben tot de BOR.

Van een dubbele entree zou sprake zijn indien naast de voorgestelde maatregel de BOR ook van toepassing kan zijn als bijvoorbeeld de erflater of schenker met zijn familie een belang van minimaal 25% heeft of met zijn familie ten minste X% van de stemrechten heeft. Deze variant komt tegemoet aan de behoefte vanuit oude grote familiebedrijven voor versoepeling voor een schenker of erflater met een zeer klein belang in zo’n bedrijf en leidt er tevens toe dat de BOR nog steeds bij reële bedrijfsopvolgingen kan worden toegepast. Door de dubbele toegangspoort zal de budgettaire derving van de BOR toenemen (momenteel ongeveer € 550 miljoen per jaar). Een groot deel van de genoemde bezwaren tegen het vanuit familiebedrijven aangedragen alternatief gelden ook voor de variant van de dubbele entree.